Preterição em concurso público: o que é e como provar

De onde vem esse direito: um trecho da Constituição e uma súmula de 1963

Quase tudo o que se discute sobre preterição sai de duas peças curtas.

A primeira é a Constituição, art. 37, IV: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Em linguagem do dia a dia: enquanto o seu concurso está valendo, você passa na frente de quem for aprovado em concurso posterior.

A segunda é a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal. Súmula é uma frase curta que resume o que o tribunal já decidiu muitas vezes, para não precisar repetir o argumento a cada caso. Esta diz: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Ela é anterior à Constituição de 1988, e o próprio STF registrou, ao julgar o Tema 671 em 26 de fevereiro de 2015, que ela foi absorvida pelo art. 37, IV.

Falta o relógio. Pelo art. 37, III, o prazo de validade do concurso é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Esse prazo é o centro de tudo: dentro dele existe prioridade e existe discussão sobre preterição; depois que ele vence, a conversa muda de figura.

O que é preterição em concurso público?

Preterição é ser passado para trás. O significado técnico é este: a vaga foi preenchida sem respeitar a ordem da lista de aprovados. É sobre alguém ter ocupado o lugar que era seu na fila, não sobre o concurso estar demorando.

Na prática, a preterição de candidato em concurso público costuma aparecer de três formas:

• Chamaram alguém pior classificado antes de você. É o caso mais direto, e é exatamente o que está escrito na Súmula 15.
• A função continuou sendo exercida por contratado temporário ou por terceirizado enquanto o seu concurso estava valendo, em vez de o órgão chamar quem passou.
• Abriram concurso novo e começaram a chamar os aprovados de lá, deixando para trás quem já estava na fila do concurso anterior.

Três situações costumam ser confundidas com preterição e não são: o concurso demorar para chamar, a vaga ser criada por lei nova e não ser preenchida na hora, e alguém entrar por decisão da Justiça.

Preterição é a mesma coisa que demora para chamar?

Não, e essa é a confusão mais comum. Quem passou dentro do número de vagas tem direito de ser chamado, mas quem escolhe o dia é a administração, desde que seja dentro do prazo de validade do concurso.

Foi assim que o STF resolveu a questão no Tema 161 da repercussão geral (RE 598.099, relator ministro Gilmar Mendes, julgado em 10 de agosto de 2011, com trânsito em julgado em 1º de março de 2013). Conforme o Informativo 635 do STF, o tribunal registrou que, dentro do prazo de validade, “a Administração poderia escolher o momento no qual realizada a nomeação, mas não dispor sobre ela própria”. Pode escolher quando, não pode escolher se vai ou não.

Nesse mesmo julgamento o STF listou o que precisa existir para o direito nascer:

• o edital prever um número certo de vagas;
• o concurso ter sido realizado conforme as regras do edital;
• o resultado ter sido homologado (homologação é o ato oficial que confirma e publica o resultado final) e os aprovados terem sido proclamados dentro daquele número, em ordem de classificação.

Preenchidas essas três condições, esperar é normal; ser deixado de lado não é.

Quando o STF reconhece o direito à nomeação?

Existe uma decisão que organiza todo o assunto e é a mais citada nos processos: o Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI, relator ministro Luiz Fux, julgado pelo Plenário em 9 de dezembro de 2015, com trânsito em julgado em 4 de maio de 2016). A tese fixada, publicada no Informativo 811 do STF, é esta:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Traduzindo o final, que é a parte que mais pesa no dia a dia: a prova é sua. Não basta desconfiar que havia necessidade de gente. A mesma decisão listou as três situações em que o direito de exigir a nomeação existe:

Repare na diferença de esforço: nas duas primeiras situações quase tudo está em documento público; na terceira é preciso montar a prova, e é aí que a maioria dos casos se perde.

Contratar temporário durante o concurso é preterição?

A regra da Constituição, no art. 37, II, é que entrar em cargo público depende de aprovação prévia em concurso. A contratação por tempo determinado é a exceção, do art. 37, IX, e só vale “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. No plano federal, quem regulamenta isso é a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, cujo art. 2º traz uma lista fechada de situações (calamidade pública, emergência em saúde, recenseamento e outras). O problema aparece quando a contratação temporária deixa de ser exceção e vira o jeito normal de tocar o serviço, com um concurso válido e uma fila de aprovados parada.

O STF tratou disso de frente. Ao julgar o Tema 671 (RE 724.347, relator original ministro Marco Aurélio, redator do acórdão ministro Roberto Barroso, julgado em 26 de fevereiro de 2015), o Plenário disse, conforme o Informativo 775 do STF, que a prioridade do art. 37, IV, cria para a administração quatro deveres seguidos:

1. convocar os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital;
2. explicar direito o motivo, caso não convoque;
3. não furar a ordem de classificação, salvo por determinação da Justiça;
4. “não empregar expedientes de contratação precários durante o prazo de validade de concursos para a mesma função”.

O quarto dever é o que interessa aqui: manter temporário ou terceirizado na mesma função, tendo concurso valendo, é justamente o que o STF apontou como conduta a evitar.

Quem está no cadastro de reserva pode reclamar de preterição?

Pode, mas o caminho é mais difícil, e é melhor saber disso antes de criar expectativa.

Cadastro de reserva é a lista de quem foi aprovado fora do número de vagas do edital. Quem está nele não se encaixa na primeira situação da tabela acima, e sim na terceira, aquela que exige demonstrar “de forma cabal” a preterição arbitrária e imotivada.

Na prática, o que costuma sustentar esses casos é a soma de dois fatos: o órgão demonstrou que precisava daquela vaga (contratou temporário, terceirizou, abriu concurso novo, criou cargos por lei e os preencheu por outro caminho) e não chamou quem estava na fila, sem explicar por quê. Um fato sozinho raramente basta.

Vale registrar uma diferença de vocabulário que confunde muita gente: o que o STF reconhece não é direito adquirido, e sim direito subjetivo à nomeação, que é o direito de exigir e cobrar na Justiça. Antes disso, o que existe é expectativa de direito, que é só a esperança de ser chamado.

Abrir concurso novo antes de o anterior vencer é preterição?

Abrir, por si só, não é. O que o art. 37, IV, garante é prioridade na convocação, e não a proibição de realizar outro concurso, e o Tema 784 diz que a abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação de quem ficou fora das vagas.

A preterição aparece no passo seguinte: quando o órgão começa a chamar os aprovados do concurso novo antes de esgotar a fila do concurso antigo que ainda está valendo. Aí a prioridade foi descumprida, e isso se verifica em documento, porque as duas nomeações são publicadas.

O órgão pode dizer que não tem dinheiro e simplesmente não chamar?

Pode deixar de chamar, mas não pode fazer isso em silêncio nem por qualquer motivo. No Tema 161, o STF admitiu que existem situações excepcionais que justificam não nomear quem passou dentro das vagas, e disse quais características essas situações precisam ter, todas ao mesmo tempo:

• superveniência: o problema apareceu depois da publicação do edital;
• imprevisibilidade: veio de circunstância extraordinária, não do planejamento mal feito;
• gravidade: pesa tanto que torna muito difícil ou impossível cumprir o edital;
• necessidade: não havia outro caminho menos drástico.

Além disso, o STF foi expresso: a recusa de nomear precisa ser motivada, e justamente por isso pode ser examinada pela Justiça. Somando isso à presunção de orçamento acima, o resultado é claro: alegar crise sem apresentar nada dificilmente resolve, ainda mais se ao lado disso o órgão está contratando temporário para a mesma função.

Como provar a preterição?

Preterição se prova com papel, não com indignação. A boa notícia é que quase tudo é público, e você mesmo consegue reunir antes de procurar um advogado.

O passo 5 costuma ser o mais útil e o mais esquecido. A Lei de Acesso à Informação garante que qualquer interessado peça informação a órgão público, e o art. 10, § 3º, proíbe exigir que você explique por que está pedindo. A resposta oficial, ou a ausência dela, vira documento.

Mandado de segurança ou ação comum? E qual é o prazo?

A escolha depende do que você tem em mãos. O mandado de segurança é uma ação rápida, feita para casos em que a prova já está toda pronta em documento, sem necessidade de perícia ou testemunha. Em troca da rapidez, tem prazo curto: o direito de pedir mandado de segurança acaba em 120 dias contados da ciência do ato que se quer discutir (Lei nº 12.016/2009, art. 23).

A ação comum é mais lenta, mas permite produzir prova ao longo do processo. O prazo para cobrar da Fazenda Pública é de cinco anos, contados da data do ato ou do fato que deu origem ao direito (Decreto nº 20.910/1932, art. 1º).

Também não existe modelo de mandado de segurança que sirva para todo mundo. A peça é construída sobre os documentos daquele concurso, aquele edital e aqueles atos publicados. Modelo pronto baixado da internet costuma ignorar exatamente o ponto que decide o caso.

Quem ganha na Justiça recebe o salário do tempo em que ficou esperando?

Em regra, não. A resposta desagrada, mas é melhor saber antes.

No Tema 671 (RE 724.347), julgado em 26 de fevereiro de 2015, o Plenário do STF fixou que “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. Ou seja: quem entra por decisão da Justiça normalmente não recebe pelo período em que ficou de fora, e a exceção é estreita, para casos de ilegalidade evidente.

Dois recortes que valem atenção, e que a jurisprudência costuma deixar claros:

• Esse tema tratou de dano material, isto é, do que a pessoa deixou de ganhar. Pedido de dano moral tem fundamento próprio e não foi resolvido por essa tese, o que também significa que não há garantia nenhuma nesse ponto.
• No mesmo julgamento, o STF registrou que a nomeação obtida na Justiça segue a mesma prudência do art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997, sendo implementada depois do trânsito em julgado, ou seja, quando não cabe mais recurso. É uma das razões pelas quais esses processos demoram.

O que não dá para prometer

Ninguém consegue dizer de antemão se um caso de preterição vai ser reconhecido, nem em quanto tempo. Cada concurso tem edital próprio, cada órgão publica atos diferentes, e a terceira hipótese do Tema 784 depende de prova que muda de caso para caso.

O que dá para afirmar com segurança é o que está na norma e nas decisões do STF: existe prioridade enquanto o concurso vale; furar a ordem de classificação é preterição; contratar temporário para a mesma função é conduta que o STF apontou como indevida; e a recusa de nomear quem passou dentro das vagas precisa ser motivada. Se o seu caso se encaixa nisso, só a análise dos documentos mostra.

Perguntas frequentes

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